Die demoskopische Befragung als Beweismittel im Markenrecht

Das demoskopische Gutachten ist nunmehr seit Jahrzehnten ein anerkanntes Beweismittel in wettbewerbs- und markenrechtlichen Verfahren. Dennoch zeigt sich in vielen Entscheidungen - insbesondere auch der europäischen Instanzen - immer noch eine deutliche Skepsis. Diese Skepsis resultiert aus unterschiedlichen Vorstellungen und Anforderungen der beteiligten Wissenschaften. Während beispielsweise für die Demoskopie ein Ergebnis von 75 % besonders hoch ist, bestehen aus juristischer Sicht bei einem derartigen Ergebnis immer noch erhebliche Zweifel, weil die zu beweisende Tatsache gerade nur zu drei Vierteln feststeht. Das Markenrecht stellt in vielen Tatbeständen auf die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise ab. Die Ermittlung dieser Verkehrsauffassung ist für die Sachentscheidung daher absolut notwendig. Gerade für die Abbildung der Verkehrsauffassung ist die Demoskopie aber in besonderem Maße geeignet. Nur sie kann direkt, wissenschaftlich fundiert und ohne etwaige Vermutungen genau ermitteln, was die beteiligten Verkehrskreise kennen, wie sie die Bedeutung einer Marke auffassen und inwieweit sie verschiedene Zeichen tatsächlich verwechseln. Innerhalb der markenrechtlichen Tatbestände ist die Möglichkeit der Verwendung demoskopischer Gutachten daher unbestritten. Oft wird aber übersehen, dass die jeweiligen Tatbestände unterschiedliche Voraussetzungen an den Aufbau und den Inhalt eines demoskopischen Gutachtens stellen, die für eine Verwertbarkeit des jeweiligen Gutachtens zu berücksichtigen sind. So enthält zwar die Richtlinie des Deutschen Patent- und Markenamtes zur Prüfung von Markenanmeldungen bereits seit 1995 ein Muster für den Fragenkatalog eines demoskopischen Gutachtens zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung einer Marke. Der Fragebogenkatalog wurde aber bereits im Jahr 2005 überarbeitet und angepasst, weil der Wortlaut einzelner Fragen nicht den Anforderungen an den Tatbestand der Verkehrsdurchsetzung entsprach. Inwieweit die "neue" Version nunmehr tatsächlich für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung ausreichend ist, dem versucht die vorliegende Arbeit unter anderem nachzugehen. Auch ist bislang nicht geklärt, inwieweit dieser Fragenkatalog - was aber übliche Praxis ist - auch zum Nachweis anderer markenrechtlicher Tatbestände geeignet ist. Die vorliegende Arbeit unternimmt deshalb nicht nur den Versuch, dem juristischen Leser die Anforderung an Verkehrsbefragungen innerhalb der Demoskopie näher zu bringen. Vielmehr wird auch versucht, diese demoskopischen Anforderungen mit den jeweiligen Voraussetzungen der markenrechtlichen Tatbestände in Einklang zu bringen, um eine Zurückweisung eines - möglicherweise kostenintensiven - demoskopischen Gutachtens vermeiden zu können.